통상임금은 근로자의 각종 법정 수당 및 연장·야간·휴일 수당, 연차유급휴가 수당 등의 기준이 되고, 평균 임금과 퇴직금, 산업재해보상금 등에도 영향을 주는 것으로서 임금 체계의 뼈대가 되는 개념이다. 이와 같은 통상임금에 대해 대법원은 1990년대부터 그 범위를 점차 확대하는 판례를 내놓았으나, 실제 고용노동부의 지침 등은 판례 법리와 배치되는 경우가 많았고, 이에 통상임금 법리를 둘러싼 논쟁이 수 년간 계속되어 왔다.

지난해 통상임금에 관해 선고된 2개의 대법원 전원합의체 판결은 통상임금과 관련된 판례 법리를 명확히 함으로써 예측 가능성을 높이기 위해 노력하였고, 이에 위 각 판결은 키코 사건과 함께 2013년 민사에 관한 대법원 전원합의체 판결 중 가장 큰 이목을 끌었다.

최근에 추진되는 대부분의 M&A에서도 기업가치를 평가함에 있어서, 해당 기업이 근로자에게 통상임금을 기준으로 연장·야간·휴일 수당이나 연차유급휴가 수당 또는 퇴직금을 모두 지급하였는지 여부를 과거보다 면밀하게 따지는 경향이며, 가격 협상시 쟁점이 되고 있다. 임금채권의 소멸시효는 3년이므로 주로 과거 3년간의 수당이나 퇴직금이 문제된다.

통상임금 여부는 객관적 성질에 따라 판단

통상임금은 소정 근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적· 일률적· 고정적으로 지급되는 임금을 말하며, 통상임금인지 여부는 객관적인 성질에 따라 판단해야 하고, 임금의 명칭이나 지급 주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 통상임금의 개념적 징표는 정기성, 일률성, 고정성이다.

첫째, 정기성은 임금이 일정 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 한다는 것이다. 과거 노동관련 부처의 해석과는 달리 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급 되더라도 일정 기간마다 정기적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.

둘째, 일률성은 ‘모든 근로자’ 또는 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되어야 한다는 것이다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적인 조건이어야 하고, ‘근로’와 관련된 조건이어야 한다.

셋째, 고정성은 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 당연히 지급될 것이 확정되어야 한다는 것이다. 즉, ‘고정적인 임금’이란 임금의 명칭 여하를 불문하고 소정 근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 근로의 대가로 당연하고도 확정적으로 지급 받게 되는 최소한의 임금이다.

위 기준과 판례의 분석을 통해 유형별 임금이 통상임금에 속하는지에 관한 구체적 판단기준을 추론해볼 수 있다.

먼저, 근속기간에 연동하는 임금을 보면, 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정 근로의 가치평가와 관련 있는 ‘일정한 조건 또는 기준’에 해당하고 일정 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖춘 것으로 평가되고, 근속기간이 얼마인지는 확정되어 있는 기왕의 사실로서 고정성 인정된다. 따라서, 임금 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다.

그럼, 근무일수에 연동되는 임금은 어떠한가? 근무일마다 일정액을 지급하기로 한 일할계산 임금은 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하면 그에 대해 일정액을 지급 받을 것이 확정되어 있으므로 고정적 임금에 해당한다.

그러나, 일정 근무일수를 충족해야만 지급되는 임금은 소정 근로의 제공 외에 일정 근무일수 충족이라는 추가적 조건을 요하므로 고정성이 없어 통상임금이 아닌 것이 원칙이다. 만약, 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에는 소정 근로 제공 시 일정액 이상 임금 지급이 확정되어 있다면 최소한도로 확정된 범위에서는 고정성이 인정된다.

통상임금 제외 노사합의는 무효

둘째, 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금에 관해서는 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급 받을 수 있는 자격요건이 되므로, 소정 근로에 대한 대가의 성질을 가진다고 보기 어렵고, 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건의 성취 여부가 불확실해 고정성도 결여되어, 통상임금으로 보지 않는다.

다만, 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 근무일수에 비례하여 임금이 지급되는 경우에는 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서 고정성이 부정되지 않는다.

셋째, 기술수당, 자격수당, 면허수당 등과 같이 특수한 기술, 경력 등을 조건으로 하는 임금은 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하는 시점에서 특수 기술이나 경력의 구비 여부는 기왕에 확정된 사실이므로, 그러한 지급 조건은 고정성 인정에 장애가 되지 않아 해당 수당은 통상임금에 포함된다.

넷째, 지급 대상기간 중 이루어진 근무실적을 평가해 이를 토대로 지급 여부, 지급액이 정해지는 성과급은 일반적으로 고정성이 부정되어 통상임금에 포함되지 않는다. 다만, 최소한도가 보장되는 성과급(근무 실적에 관해 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우)은 그 최소한도의 임금은 고정적 임금으로 통상임금에 포함된다.

마지막으로, 특정한 수당을 통상임금에서 제외하기로 합의한 노사합의가 효력이 있는지 의문이 있을 수 있다. 근로기준법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 그 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한해 무효로 되며, 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따르는데, 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위해 법이 정한 도구 개념이므로 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관해 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아닌 것이 원칙이다.

이와 관련해 근로자가 노사합의의 무효를 주장하여 추가 법정수당을 요구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 권리행사인지 여부가 다투어질 수 있고 개벌사안에 따라 회사의 주장이 받아들여질 가능성이 있지만, 특별한 사정이 없는 한, 성질상 근로기준법 상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없으며 해당 수당에 해당하는 임금은 통상임금에 포함될 것이다.

김종재 법무법인 케이씨엘 변호사 서울대 경영학과 졸업(1996), 제40회 사법시험 합격(1998), 한국은행 고문변호사, 우정사업본부 고문변호사/지난 10년간 주로 구조화금융거래(ABS, PF, REITs 등)와 PEF 등을 통한 M&A 거래를 담당하고 있으며, 금융기관 M&A, 자본시장법 등 금융산업과 관련된 업무 경험 다수